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El 26 de abril de 2017 se hizo pública la situación de una chilena acusada de haber secuestrado a su hija desde Estados Unidos. La nota de prensa sugiere la existencia de un régimen de tuición compartida entre los padres. Se informa que la niña tiene 10 años. Los padres se casaron cuando ella tenía cuatro, pero el matrimonio duró poco. Se estableció entre los padres un régimen de cuidado personal compartido. La niña lleva el apellido de la madre. Por orden del Primer Juzgado de Familia de Santiago, la menor regresa inmediatamente a Estados Unidos con su padre. Representado con dramatismo en un canal de televisión, el caso se resuelve un mes después, cuando la niña vuelve a Chile para vivir definitivamente con la madre, por mutuo acuerdo entre los padres.

Se trata de un caso civil, no penal, en que el padre ha invocado la Convención sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de niños (1980), de la que Chile es parte desde 1994 (D.S. N° 386 [RR.EE.] de 17 de junio de 1994). La convención regula el regreso inmediato de menores de 16 años a su país de residencia habitual, del que han sido trasladados o en el que son retenidos ilícitamente. Su objetivo es asegurar el cuidado personal de los niños y proteger la relación directa y regular entre estos y su padre o madre (artículo 6 de la Convención). Cada país designa una autoridad central encargada de tramitar las demandas de restitución inmediata procedentes de la autoridad central de otro país miembro de la Convención. Esta función la cumple en Chile el abogado jefe de la oficina internacional de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana. En este caso, el demandante actúa con este patrocinio, aunque se trata de un abogado de Miami con recursos propios.

La restitución inmediata es ordenada por un juez. Por Auto Acordado N° 205 (Diario Oficial, 16 de enero de 2016), la Corte Suprema refundió normativa anterior de los años 1994, 1998 y 2002 sobre la competencia y el procedimiento de urgencia aplicable a estas demandas. Es competente el tribunal de Familia del presunto domicilio del menor sustraído. Presentada una demanda, el juez emite una orden de búsqueda y localización (artículo 2º), decreta el arraigo del niño (artículo 4º) y manda citar a los interesados a una única audiencia (artículo 9º). En ella se verifica el cumplimiento de los presupuestos de la sustracción ilícita. Conforme a la Convención, el tribunal requerido solo puede admitir las siguientes defensas del demandado: 1º, que el demandante “no ejercía realmente el derecho de tuición en el momento del traslado o la retención” o había accedido posteriormente a él; o 2º, que “existe un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un peligro físico o psicológico, o de otro modo lo ponga en una situación intolerable” (artículo 13 de la Convención; artículo 9º del Auto Acordado N° 205).

Se procura la restitución voluntaria (artículo 9º). Debe oírse al niño “según su edad y madurez” (artículo 10). Concluido el trámite el juez resuelve ordenando la restitución inmediata o rechazando la demanda (artículo 11). La sentencia es apelable dentro del plazo de cinco días hábiles y se conoce en cuenta (salvo que se pidan alegatos) (artículo 12). La Corte Suprema dispone también el nombramiento de un juez de enlace para facilitar las comunicaciones judiciales directas entre tribunales extranjeros y nacionales (artículo 13). Actualmente este cargo lo ocupa el magistrado Hernán López, del Juzgado de Familia de Pudahuel.

El caso que motiva este estudio sugiere las observaciones que ofrecemos a continuación. Primero, la eficacia de los requerimientos conforme a esta Convención en Chile es alta. La madre alega haberse visto privada del cuidado de su hija por un padre que no provee y con el que no quiere vivir; pero la Convención está prevista para asegurar el cuidado personal de los hijos. En este caso, la madre no puede o no quiere seguir viviendo en Estados Unidos para cumplir el cuidado personal compartido y regresa a Chile con su hija. Este solo hecho configura lo que la Convención considera una sustracción ilícita. No parecen haberse alegado las defensas que la Convención (artículo 13) permite oponer a la demanda. La autoridad central chilena da curso al requerimiento de restitución inmediata presentado por el padre y el Primer Juzgado de Familia de Santiago acoge la solicitud.

Otra observación se refiere al cumplimiento de regímenes de cuidado personal compartido. Si los padres viven juntos, tienen de consuno el cuidado personal de los hijos (artículo 224). El cuidado de los hijos es dificultoso para padres solos o separados. Si han vivido largo tiempo juntos, los vínculos entre padres e hijos están fortalecidos. Esto facilita el cuidado personal compartido y la relación directa y regular con ellos. Si nunca han hecho vida en común o la vida común ha sido breve, el cuidado personal compartido es complicado. Con mayor razón si los padres viven en distintas ciudades o países.

El resultado de este caso habla por sí mismo. El cuidado personal compartido entre los padres se hace inviable si estos viven en países separados. El bien de la hija común estimula un cambio entre los progenitores y de mutuo acuerdo la hija regresa a vivir definitivamente a Chile con su madre. En Chile, el domicilio de los padres es una circunstancia importante para que un tribunal apruebe acuerdos de cuidado personal compartido (artículo 225-2, literal i)). Si los padres tienen su domicilio en ciudades o países distintos, un juez chileno no debería aprobar el cuidado personal compartido establecido de común acuerdo entre los padres (artículo 21, ley N° 19.947; artículo 225, inciso 1º).

Por María Sara Rodríguez.

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