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Hace algunos días la Corte de Apelaciones de Santiago conociendo de un recurso de apelación interpuesto en un juicio de cuidado personal de dos niños —de 2 y 4 años de edad—, invalidó de oficio la sentencia de grado, así como todo el procedimiento, retrotrayéndose la causa al estado previo a celebrar la audiencia de preparación de juicio, por haberse omitido un trámite o diligencia esencial, según lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 19.968, en relación con los artículos 768 y 795 del Código de Procedimiento Civil (sentencia de 13 de abril de 2017, rol 3113-2016).

Dispone el referido art. 19 de la Ley de Tribunales de Familia que en todos los asuntos de su competencia en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes (NNA), o incapaces, el juez deberá velar porque estos se encuentren debidamente representados. Para tal efecto, el juez debe designar a un abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda legalmente su representación. La persona designada será el curador ad litem del NNA o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones judiciales. La sentencia invalidada por la Corte se dictó en un procedimiento que carecía de la designación de curador ad litem para los niños.

Este fallo nos da la oportunidad para reflexionar brevemente sobre algunas cuestiones que tienen que ver con la representación en juicios de familia de niños, niñas y adolescentes, sin pretensión de agotar el tema:

– Cuando se afirma que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y no objetos de tutela, se quiere decir que se les reconoce como seres humanos dotados de iguales derechos que un adulto con la única diferencia de la dificultad que presentan en el ejercicio de los mismos. Dentro de tales derechos se encuentra el relativo a la defensa, consagrado en diversos cuerpos normativos nacionales e internacionales; por ello, en los procedimientos judiciales en los cuales se busca proteger sus intereses, el Estado, a través del Poder Judicial, debe adoptar medidas orientadas a que tengan una adecuada representación judicial. Lo anterior, que puede parecer una obviedad después de casi 30 años de la Convención de los Derechos del Niño, resulta pertinente de recordar, pues la realidad muestra todos los días que aún no hemos internalizado plenamente dicha lógica ni en los tribunales, ni en la administración, ni en el entorno más próximo de los niños como es su propia familia.

– Tanto la Convención de los Derechos del Niño (art. 12 CDN), como la Ley de Tribunales de Familia (art. 16 LTF) hacen referencia a la participación procesal de los niños, ya sea directa por medio del ejercicio de su derecho a ser oídos, ya sea mediante su derecho a una asistencia letrada. En relación a lo primero, se debe dar al niño oportunidad de ser escuchado directamente en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte y su opinión debe ser considerada, todo lo cual se encuentra supeditado a su edad y grado de madurez. De no ser posible, será necesario favorecer su participación indirecta por medio de un representante letrado.

– El letrado que representa los intereses del NNA debiera tener un amplio conocimiento en temáticas de infancia y adolescencia; debiera ser un profesional con formación especializada en tales materias, con una preparación que además le permita comunicarse con el niño concreto y comprender sus específicas necesidades biopsicosociales. No puede ser un profesional pasivo y con conocimientos solo generales de las normas jurídicas; se requiere —como ha manifestado la Unidad del Comisionado para la Infancia y la Adolescencia del Servicio Nacional de Menores en Nota Técnica de 2016—, que la defensa sea especializada a fin de no dejar en indefensión a los NNA. A partir de ahí podríamos preguntarnos si lo dispuesto en el art. 19 de la LTF satisface adecuadamente estas exigencias. Con la intención de obtener esa defensa técnica especializada, algunos ordenamientos jurídicos han reemplazado la actuación del defensor general o curador ad litem, por la figura del “abogado del niño”, cargo que puede desempeñar un profesional que acredite formación especializada y actualizada sobre los sistemas de protección integral de los derechos del niño y sobre las políticas públicas de la infancia, como elementos esenciales para que pueda velar adecuadamente por su interés superior.

– En aquellos juicios de familia en que los padres mantienen una posición antagónica, como ocurre cuando ambos solicitan para sí el cuidado personal, normalmente su defensa y argumentación estará abocada a acreditar sus propios intereses y no los de sus hijos. Resulta habitual observar que las disputas en este tipo de materias se da entre adultos y se discute quién tiene mejor derecho, posición o es más competente; los hijos muchas veces pasan a ser el objeto de la disputa. Es precisamente en ese escenario donde resulta necesario introducir el interés de los hijos, pero no como un elemento inerte en el proceso o como un tercero, sino por medio de una participación activa, pues lo que se discute son precisamente sus derechos en el ámbito de sus relaciones de familia; para ello puede ser oído directamente y de no ser posible, procede imperativamente la designación de una persona que actúe en su nombre y representación, ejerciendo su debida defensa. Estas designaciones no alteran ni limitan el ejercicio de la patria potestad de los padres, ni se busca con ellas sustituir la responsabilidad parental.

– A fin de resguardar efectivamente los derechos de los niños dentro del proceso, tal designación —además de recaer en persona calificada— debe ser oportuna, es decir, debe realizarse al inicio del proceso, en la audiencia preparatoria, de tal modo de permitir que la participación indirecta sea real y efectiva durante toda la tramitación.

– En cuanto al carácter de tal designación, esto es, la determinación de qué tipo de trámite se trata, la Corte de Apelaciones de Santiago, en la sentencia aludida, ha sostenido (conclusión que compartimos) que se trata de un trámite o diligencia esencial, en base a dos criterios: por un lado, la ausencia de carácter taxativo del listado que ofrece el art 795 del Código de Procedimiento Civil; y por otro, atendiendo a su real incidencia en los derechos de una persona, dado que la omisión de la designación de representante causa un perjuicio a los derechos e intereses de los NNA, sobre todo tratándose de un juicio de cuidado personal, ya que la decisión que en definitiva se adopte, sin duda, afectará su vida presente y futura.

– De todo lo dicho, resulta razonable concluir que tanto en estos casos, como en cualquiera en que puedan verse afectados derechos de NNA, uno de los grandes desafíos que aún tenemos es avanzar para hacer efectiva y concreta su defensa en juicio.

Por Marcela Acuña San Martín.

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