El cuidado personal compartido es una modalidad de cuidado de los hijos incorporada a nuestro ordenamiento jurídico hace cinco años atrás, por medio de la reforma al Código Civil operada por la Ley 20.680 de 2013. El nuevo art. 225 del CC se refiere a ella en dos momentos, primero para señalar que puede ser acordada por los padres y, luego, para definirla como un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. Más allá de eso no existe regulación legal, lo que afecta su correcta aplicación en cuanto no es claro lo que esencialmente supone el cuidado compartido, al que también se suele denominar alternado o conjunto.
En algunos sistemas estas expresiones son asumidas en términos equivalentes (España), en otras, unas expresiones son tipos o especies de custodia compartida (Argentina, donde el cuidado alternado es una posibilidad de cuidado compartido) y en pocos ordenamientos se ha avanzado en el sentido de discernir que estamos ante categorías diferentes (Italia). Lo que muchos hacen es regular la continuidad de los deberes parentales luego de una crisis de pareja y, por tanto, consagrar un ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, pero ello no es necesariamente equivalente a cuidado compartido. En nuestro ordenamiento es clara la distinción entre la corresponsabilidad parental y el cuidado personal compartido: este último es una modalidad de cuidado que procura estimular la corresponsabilidad. El Tribunal Constitucional ha sostenido que del art. 225 CC fluye nítidamente que cuidado personal compartido y corresponsabilidad parental son cuestiones diferenciables, el cuidado compartido estimula la corresponsabilidad, pero no se identifica con ella (resolución de 16/06/2015, rol 2699-14-INA); en sentido semejante se ha pronunciado la Corte Suprema (entre otras, resolución de 27/10/2015, rol 3335-2015 y resolución 11/06/2017, rol 4827-2017).
Ahora bien, en principio el concepto del art. 225 CC pareciera acercarse a aquellas conceptualizaciones que asumen la custodia compartida de un modo restringido, con un sentido únicamente material. Desde esta óptica, el cuidado compartido puede tener dos significaciones no excluyentes: la distribución o reparto —más o menos equitativa— de los tiempos de compañía con los hijos, con independencia del domicilio o residencia, o el reparto —más o menos igualitario— de la convivencia residencial de los hijos con cada uno de los padres (residencia alterna). Nótese que la relación entre estas significaciones puede dar lugar a distintas posibilidades de cuidado compartido desde un punto de vista puramente material: así, sería cuidado compartido el régimen donde los hijos pasan períodos de tiempo más o menos semejantes residiendo con cada padre y también sería custodia compartida el sistema donde existe un padre residente principal, pero los tiempos de compañía son equivalentes. Para estas posturas, de lo que se trata fundamentalmente es de la alternancia o reparto de los tiempos y estancias de los hijos con cada uno de los padres en forma igualitaria o equitativa. Desde ese punto de vista, los acuerdos de cuidado compartido se enfocan, mayoritariamente, en determinar la residencia y los tiempos de rotación.
Los modelos restringidos, que solo definen la custodia compartida como la residencia alterna, son objetos de múltiples críticas, básicamente porque lejos de promover la codecisión, dicho modo de residencia ahorra a los padres el esfuerzo de la cooperación; lejos de instaurar la coparentalidad, la alternancia transforma el ejercicio compartido en un ejercicio alternativo de la autoridad parental. El hijo es sometido, de turno en turno, a la autoridad de su padre y luego a la de su madre; es sometido a dos autoridades unilaterales que se suceden cada vez que el hijo cambia de residencia, ¿puede un sistema así entendido asegurar la adecuada estabilidad y continuidad en la crianza y desarrollo de los hijos?
La implantación generalizada de la custodia compartida, entendida como convivencia compartida o alternada, es una simplificación de los principios de corresponsabilidad parental y coparentalidad, que está siendo abandonada. El solo aspecto material —temporal o residencial— resulta absolutamente insuficiente para promover la corresponsabilidad y, al mismo tiempo, contribuir a la estabilidad de los hijos.
La figura ha evolucionado en forma significativa con una tendencia que permite sostener que hoy en día el cuidado compartido debe ser entendido como un esquema o patrón de crianza y cuidado compartido por los padres, tanto en su sentido más profundo (coincidencia o cercanía en los modos de crianza, atención, educación, valores y reglas) como en su ejercicio (que ambos padres tengan posibilidades reales de implicarse y compartir lo cotidiano). Así, resulta que compartir el cuidado es distinto que repartir el cuidado. El cuidado personal no es compartido, en el sentido de simultáneo o conjunto, como cuando los padres lo ejercen de consuno porque viven juntos, pero tampoco es compartido en el sentido de repartido, dividido o distribuido, pues en estos casos en realidad el hijo es sometido a dos cuidados o responsabilidades distintas y sucesivas. Lo que se pretende con el cuidado compartido, como señala el inc. 2º del art. 225 CC, es estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados en la crianza y educación de los hijos comunes, es decir, que los padres colaboren, tomen parte, cooperen y se comuniquen en favor de sus hijos. Esto se puede facilitar por medio de una cierta equivalencia de los tiempos de compañía con los hijos o con la alternancia de los domicilios, pero sin que estos aspectos materiales pasen a ser lo decisivo.
Desde el punto de vista funcional, se comparte el cuidado cuando ambos padres ejercen las funciones propias del cuidado de los hijos, es decir, ambos se implican, adoptan decisiones en lo cotidiano, se informan, se responsabilizan del hijo, asumen su orientación y guía. Esta asunción de decisiones y responsabilidades se puede allanar cuando los hijos permanecen con ambos padres períodos más o menos equivalentes de tiempo o con residencias alternadas, pero sobre todo cuando los padres están concientizados de que su preocupación fundamental es el interés superior de sus hijos y son capaces de ceder, colaborar, solucionar sus conflictos y consensuar con el otro. Los acuerdos de cuidado personal compartido, ajustados al caso concreto, debieran considerar aspectos muy variados referidos a la forma de organizar la vida de padres e hijos, comprendiendo, entre otros, las tareas o deberes de cuidado que cada padre asume, los consensos y compromisos en cuanto a hábitos y estilos de crianza, el modo de decidir los asuntos vinculados con los hijos, lo que supone determinar cuándo se requiere actuar por ambos (cuestiones de salud o educación por ejemplo), cuándo un progenitor se entiende actuar con el consentimiento del otro, y cuándo puede cada uno decidir libremente; la forma en que los padres se informarán recíprocamente de las cuestiones relevantes vinculadas con los hijos; la forma en qué resolverán sus diferencias; el sistema de residencia, entre otros.
La presencia de los padres en lo cotidiano es fundamental, de ahí la relevancia de esta modalidad de cuidado y de su concepto funcional, que realza las funciones y responsabilidades parentales y la forma de adoptar decisiones. Por su intermedio se aseguraría el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de los hijos, aproximándolos al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial o de pareja; garantizando, al mismo tiempo, a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, sin olvidar que el logro de la equidad o igualdad entre los padres es un objetivo secundario al servicio del interés superior de los hijos.
Por Marcela Acuña San Martín
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