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Una cuestión crucial para el ejercicio de la defensa en materia penal consiste en determinar de qué manera puede el defensor impugnar las decisiones que adopta el fiscal a cargo de una investigación.

En nuestros tribunales no es raro escuchar, tanto de boca de fiscales como de jueces, que nuestro sistema procesal penal ha optado por un control de orden administrativo antes que jurisdiccional y que, consecuentemente, la respuesta al problema del control sobre las decisiones de los fiscales debe encontrarse en la jerarquía del Ministerio Público antes que en los tribunales de justicia.

El argumento es una falacia non sequitor: tiene una premisa verdadera de la cual no se deduce la conclusión que se pretende.

La premisa verdadera es que nuestro sistema no contempla un control jurisdiccional sobre la decisión positiva de formular cargos. Esto se traduce en que la formalización de la investigación está concebida como un acto de comunicación del fiscal hacia el imputado que el juez no tiene facultades para corregir; y que la acusación no está sometida al control del juez de garantía en términos tales que éste pueda rechazar la apertura del juicio por discrepar de sus supuestos fácticos o jurídicos.

Pero de ello no se sigue que ninguna de las decisiones del fiscal esté sometida a control por el juez de garantía y que éste sea un mero espectador ante esas decisiones durante la etapa de investigación. El juez tiene el deber de cautelar las garantías del imputado y su rol institucional implica analizar críticamente todas las valoraciones fácticas y jurídicas formuladas por el fiscal cada vez que es llamado a dictar una resolución judicial.

Así, cuando el fiscal solicita al tribunal la dictación de una medida cautelar o la autorización para la práctica de una medida intrusiva, el juez tiene el deber de verificar si se cumplen los requisitos legales para la dictación de tales resoluciones y, al decidirlo, no debe atenerse a las valoraciones que al respecto haya hecho el fiscal sino que le corresponde emitir un juicio independiente sobre el mérito de los antecedentes reunidos y hechos valer por éste al plantear su solicitud.

Así, entonces, si el fiscal ha formulado cargos sin contar con antecedentes suficientes o exagerando la calificación jurídica que cabe atribuir a los hechos, el juez deberá, por ejemplo, declarar que no se cumplen los requisitos de las letras a) o b) del artículo 140 CPP para decretar la prisión preventiva o la condición prevista por el artículo 222 CPP para decretar la interceptación de las comunicaciones telefónicas.

El control efectivo de la investigación en estos casos no sólo es esencial para sostener el rol institucional de los jueces sino que constituye una vía de protección de los derechos del justiciable ya que, en la práctica, la reclamación administrativa en contra de la decisión de formular cargos ha probado ser completamente ineficaz como mecanismo de control de esas decisiones.

En efecto, a mediados del año 2009 el Colegio de Abogados de Chile invocó la Ley sobre Acceso a la Información Pública para solicitar al fiscal nacional que informara cuántos reclamos administrativos por formalización arbitraria habían sido presentados y resueltos durante los primeros cuatro años de funcionamiento del nuevo sistema de justicia a nivel nacional. El resultado fue sorprendente: las reclamaciones por formalización arbitraria presentadas entre el 16 de junio de 2005 y el 16 de junio de 2009 en todo el país alcanzaban apenas a veinte y, de ellas, no se había acogido ninguna.

Confiar, entonces, en que las reclamaciones administrativas son la vía adecuada para controlar las decisiones del fiscal no sólo constituye un error que debilita el rol institucional del juez de garantía sino que pone al imputado al borde de la indefensión frente al órgano que representa el poder de persecución penal del Estado.

Es el juez quien debe controlar al fiscal.

Por Julián López.

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